Реальный изобретательский вклад это, прежде всего, то техническое решение разработанное изобретателем, которое качественно изменяет прототип — предыдущее техническое решение, предыдущее изобретение.  Изобретательством является научно – аналитическая, практическая созидательная деятельность изобретателя, результатами которой является придание качественно изменённых интеллектуальных и материальных ценностей  объекту изобретения, составляющих промышленную и интеллектуальную собственность. Следовательно, основной задачей деятельности изобретателя является задача формирования признаков, качественно  изменяющих объект изобретения, а вовсе не наделение заявляемого изобретения  признаками неочевидности следования из чего – либо.

   Последнее, по сути, является следствием  ложного представления об изобретательском деле, проникшее в Закон, и которое благополучно бытует в интеллектуальном сообществе. В части 4 ГК РФ от 01.01.2008 г.  (далее закон) вместо понятия «изобретательский вклад» (или «вклад изобретателя») установлено функционально неработоспособное понятие «изобретательский уровень изобретения», которое толкуется как некий очевидный признак для специалиста неочевидности происхождения изобретения. То есть,  техническое решение в заявленном изобретении должно следовать из «уровня техники» таким образом, чтобы ни какой  специалист не смог зафиксировать явное следование из него.

   Как  это может быть обеспечено?  Что  это за признак у заявленного изобретения, которого нет среди признаков его сущности? Попробуем его  расшифровать. В русском языке слово «изобретательский» происходит от слова «изобретатель». И оно означает, как принадлежащее изобретателю или относящее к тому, кто, творчески мысля, работая, создаёт что-то новое. У патентных законодателей и экспертов смысл этого слова, однако, противоположный и заключается в изобретательности, находчивости, техническом остроумии изобретателя, который сумел придать своему техническому решению такой  уровень изобретательности, что оно приобрело признак неявного, неочевидного следования из уровня техники, а в предельном случае – признак «алогичного следования», что является ложным и непродуктивным.

  Объясняется это тем, что   вкладываемый законом смысл условия происходит от другого русского слова: «изобретательный, способный изобретать».  А изобретательность, как известно, у всех разная и оценивается весьма субъективно. В результате такого смыслового разночтения всего одного слова «изобретательский» понятие «изобретательский уровень» допускает  понимание и как «уровень изобретателя» и как «уровень изобретательности». Из чего  «изобретательский уровень изобретения» приобретает смысл как «уровень изобретателя изобретения» или как «уровень изобретательности изобретения». Что для юридической нормы недопустимо, как «масло масленое» или «сушь суха». То обстоятельство, что закон обязывает патентных экспертов  устанавливать именно «уровень изобретательности изобретения» подтверждается смысловой нагрузкой данного условия патентоспособности, то есть, когда этот уровень «для специалиста явным (видимым) образом не следует из уровня техники».

   Если профессиональное зрение специалиста позволяет видеть, что «не следует», значит, есть «изобретательский уровень» или «уровень изобретательности».  В противном случае его нет.  То есть, определение этого важного признака патентоспособности у заявленного изобретения упирается, как говорится, в человеческий фактор. Верно ли это? Рассмотрим это с другой стороны и зададимся следующими вопросами.  Что  даёт «профессиональное видение специалиста» дополнительно для признания заявленного изобретения изобретением, если установлена новизна изобретения? В чём заключается изобретательское преимущество одного изобретения над  другим и как такое «видение специалиста», не закреплённое нигде в изобретении, можно защищать юридически? Кто является тем самым «специалистом» и кто его назначает? Наверняка это не патентный эксперт.

   И что такое «следование явным образом»? Это как? Ведь зрение или взгляд на этот исходный момент рождения изобретения  у специалистов самый разный! Более того, «уровень техники» это не некий виртуальный «технический уровень» объекта изобретения, который допускает  визуального (на глазок) определения, а это «любые сведения и все поданные и запатентованные изобретения», которые  подлежат тщательному и глубокому изучению для определения новизны и уровня техники.  А, в соответствие с законом, они дополнительно служат для того, чтобы специалист мог определить «явным или неявным (скрытным)» образом заявленное изобретение следовало из этого  уровня. И здесь у «специалиста» возникают проблемы.  Ему следует дать характеристику заявляемому изобретению, суть которой находится вне процесса создания изобретения: в области его личных субъективных представлений. На практике «уровень техники» легко определяется по выбранному прототипу объекта изобретения, который устанавливается в результате патентного поиска.

   Конечно, изобретатель может не знать обо всех поданных заявках на изобретения, где может оказать прототип более высокого уровня, чем у него и, тем самым, перечеркнёт его изобретение. Но, какой бы не был прототип поздний или ранний, без него не обойтись, так как неукоснительно действует принцип преемственности прототипа и изобретения.  Патентные эксперты это знают, но при определении «изобретательского уровня» отказываются учитывать, полагая, что  «принцип» относится только к процессу создания изобретения.  Между тем, прототип со своими наиболее эффективными характеристиками представляет  собой уровень техники, имеющийся на данный момент времени, на момент его обнаружения. И поэтому техническое решение, которое составляет сущность заявленного изобретения, однозначно и, главное, явным образом следуют именно из него, из ставшего известным на данный момент времени этого уровня техники. Значит, выявить патентному эксперту факт «не следования изобретения явным образом из уровня техники», практически,  непосильная задача. У него нет внятного, функционально определённого, точно выверенного способа определить эту юридическую норму так, как это требует закон. Делать же упор на некую «профессиональную квалификацию» специалиста не является надёжным и разумным в принципе.

   Субъективные оценки всегда препятствуют определению патентоспособности, что  является главным препятствием для функциональности условия «иметь изобретательский уровень»  в отношении заявленного изобретения. Но, как говорится, сила закона обычно аннулируется необязательностью исполнения. Мне представляется, что  «изобретательский уровень»  это оторванная от изобретательского процесса, более того, противоречащая ему, характеристика заявленного изобретения, возведённая в ранг юридической нормы. Она не является реально определимой потому, что содержит неподъёмно тяжёлую субъективную нагрузку.  Поэтому, требуется такая характеристика условия патентоспособности, которая имела бы возможность  быть точно и, главное, однозначно определённой, как явное техническое преимущество над прототипом, а не как  результат авторитетного, чисто субъективного, мнения  специалиста.

   И такая характеристика, к счастью,  есть, если обратиться непосредственно к процессу создания изобретения изобретателем. Изобретатель, работая над созданием изобретения,  рассматривает все причины ограниченности технических возможностей прототипа с наиболее эффективными техническими возможностями производства требуемой пользы на данный момент времени. И, установив однозначную связь сути причины с ограниченностью технических возможностей, переводит или обращает эту суть в суть причины простора (свободы) техническим возможностям. А, затем, из установленной сущности причины неограниченности техническим возможностям строится совокупность признаков изобретения, которая достаточна для получения требуемой пользы с требуемым техническим результатом. Обращение причины ограниченности технических возможностей в причину их неограниченности есть  то самое прямое и явное следование изобретения из установленного уровня техники, который представляет прототип. Это имеет  и правовую защиту с помощью формулы изобретения, где в ограничительной части указаны признаки прототипа, представляющего установленный на данный момент времени уровень техники, а в отличительной — признаки изобретения.

   Формула изобретения строится на принципе преемственности (похожести) прототипа и изобретения, между которыми стоит обращение в противоположность причины ограниченности технических возможностей прототипа. Без обращения в противоположность причины ограниченности, без аналитической, научно-практической работы, которую осуществляет изобретатель, нет изобретения. Как нет обращения в противоположность, которое не меняла бы  качественно техническую сущность прототипа. Причина ограниченности технических возможностей прототипа, которую устанавливает изобретатель, является прикладным открытием или новым, неизвестным знанием об известном уровне техники. Обращение этой причины в противоположность,  в причину простора или свободы техническим возможностям или в ни чем не ограниченные технические возможности, есть  та ценность, которая вкладывается в сущность изобретения. Именно в процессе обращающего действия открываются новые уникальные технические возможности, которых не было прежде, но которые стали доступны для обретения посредством изобретения.

   Уникальные (не существовавшие ранее) технические возможности являются явным техническим преимуществом над прототипом, представляющим известный  уровень техники. Именно  ради него создаются изобретения, а вовсе не ради того, чтобы впечатлить  некого специалиста «изобретательским уровнем» или «алогичностью следования» изобретения.  Именно преимуществами над своими прототипами, а не высотами «изобретательских уровней», различаются изобретения. Без них нет изобретений.  Следовательно, преимущество над прототипом, которое создано усилиями изобретателей,  является ни чем иным как вкладом изобретателя. И именно преимущество над прототипом обладает способностью к охране.

  Изобретательский вклад в технические возможности человеческой цивилизации есть вклад изобретателя в его техническое развитие, в его стремление выйти за рамки своих прежних технических возможностей, что сулит и вкладчику и всему обществу возможность достойного существования. Это необходимость и потребность одновременно, чтобы не держаться «на плаву», а двигаться вперёд. Таким образом, вклад изобретателя  есть тот юридически точно определяемый признак  условия патентоспособности (пригодности к охране) заявленного изобретения, который согласуется и с условием новизны, и с уровнем техники и принципом преемственности прототипа и изобретения. Чего нет у  условия «иметь изобретательский уровень».

   Требуемый технический результат, требуемые технические возможности, требуемый объём пользы, которые приобретает общество, используя изобретение, вполне точно определяемы, сравнимы и охраняемые Законом. Сумма усилий изобретателя, куда входят его интеллектуальная (аналитическая) работа и созидательная (практическая) деятельность по техническому воплощению результатов этих работ в объекте изобретения, несомненно, составляет вклад изобретателя в дело подъёма технических возможностей прототипа на качественно новый уровень, где они имеют неограниченный простор для производства требуемой пользы. Такой вклад изобретателя  имеет  и определённую размерность, которая пропорциональна величине прироста, скачка технических возможностей у наиболее эффективного на данный момент времени  объекта изобретения. Новый уровень технических возможностей у заявленного объекта изобретения является главным признаком его качественного развития, к чему стремятся.  И в отличие от «изобретательского уровня», именно новый уровень технических возможностей  является главной ценностью технической цивилизации, подлежащей правовой охране.

Литература:  Владимир Огнев «Изобретеника» — Петрозаводск: Verso, 2016. — 318 с.